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Smart working: la normativa per il settore pubblico e privato

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In questo articolo approfondiamo la disciplina in materia di lavoro agile (smart working) nel settore pubblico e privato. Ripercorriamo le regole imposte dalla normativa ordinaria e da quella emergenziale.

Smart working: definizione

Con il termine lavoro agile (o smart working) non si intende una tipologia contrattuale autonoma, ma ci si riferisce ad una particolare modalità di esecuzione del lavoro. Questa consiste in una prestazione di lavoro subordinato che si svolge al di fuori dei locali aziendali, basata su una flessibilità di orari e di sede.

Smart working: disciplina

Tale modalità di lavoro è attualmente disciplinata dalla legge n. 81/2017 (artt. 18-22).

In particolare il lavoro agile viene definito come una modalità di esecuzione del rapporto di lavoro subordinato:

– stabilita mediante accordo tra le parti;

– con il possibile utilizzo di strumenti tecnologici;

– eseguita in parte all’interno dei locali aziendali e in parte all’esterno senza una postazione fissa; entro i soli limiti di durata massima dell’orario di lavoro giornaliero e settimanale (stabiliti dalla legge e dalla contrattazione collettiva).

Smart working nella Pubbliche Amministrazioni

La suddetta disciplina si applica, in quanto compatibile e fatta salva l’applicazione delle diverse disposizioni specificamente previste, anche ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni, secondo le direttive emanate anche per la promozione della conciliazione dei tempi di vita e di lavoro nelle amministrazioni pubbliche, adottate in base a quanto previsto dall’art. 14 della L. 124/2015 (in attuazione del quale sono state emanate la Direttiva n. 3 del 2017 e la Circolare n. 1 del 2020).

L’accordo di smart working: le regole per il lavoro agile

Lo svolgimento dell’attività lavorativa in modalità di lavoro agile deve essere regolata da un apposito accordo che deve contenere:

– la disciplina dell’esecuzione della prestazione lavorativa svolta all’esterno dei locali aziendali, anche con riguardo alle forme di esercizio del potere direttivo del datore di lavoro ed agli strumenti utilizzati dal lavoratore;

– con riferimento alle prestazioni svolte al di fuori dei locali aziendali, la disciplina dell’esercizio del potere di controllo del datore di lavoro, ai sensi di quanto disposto dall’articolo 4 della L. 300/1970, nonché l’individuazione delle condotte che danno luogo all’applicazione di sanzioni disciplinari;

– la disciplina dei tempi di riposo del lavoratore, nonché le misure (tecniche ed organizzative) necessarie per assicurare la disconnessione del lavoratore dalle strumentazioni tecnologiche di lavoro.

Lavoro agile: il Protocollo Nazionale per il settore privato

Sul tema, si segnala che il 7 dicembre 2021 è stato raggiunto un accordo con le Parti sociali per il primo “Protocollo Nazionale sul lavoro in modalità agile” nel settore privato. Il Protocollo fissa il quadro di riferimento, condiviso tra le Parti sociali, per la definizione dello svolgimento del lavoro in modalità agile esprimendo linee di indirizzo per la contrattazione collettiva nazionale, aziendale e territoriale, nel rispetto della disciplina posta dalla richiamata L. 81/2017 e degli accordi collettivi in essere, affidando alla contrattazione collettiva quanto necessario all’attuazione nei diversi e specifici contesti produttivi.

L’Osservatorio nazionale bilaterale in materia di lavoro agile

In attuazione di quanto previsto dall’art. 14 del suddetto Protocollo, con il Decreto Ministeriale n.57/2021 è stato istituito presso il Ministero del lavoro l’Osservatorio nazionale bilaterale in materia di lavoro agile, con durata annuale, che dovrà monitorare a livello nazionale:

– i risultati raggiunti attraverso il lavoro agile, anche al fine di favorire lo scambio di informazioni, la diffusione e valorizzazione delle migliori pratiche rilevate nei luoghi di lavoro;

– lo sviluppo della contrattazione collettiva nazionale, aziendale e/o territoriale di regolazione del lavoro agile;

– l’andamento delle linee di indirizzo contenute nel Protocollo e la valutazione di possibili sviluppi e implementazioni con riferimento a eventuali novità normative e alla crescente evoluzione tecnologica e digitale.

Linee guida per la disciplina del lavoro agile nella PA

Riguardo il settore pubblico lo scorso dicembre 2021 sono state adottate le linee guida per la disciplina del lavoro agile nella PA.

Nelle more della regolamentazione dei contratti collettivi nazionali di lavoro relativi al triennio 2019-2021, che disciplineranno a regime l’istituto per gli aspetti non riservati alla fonte unilaterale, le suddette linee guida sono rivolte alle pubbliche amministrazioni e agli altri enti ad esse assimilati tenuti a prevedere misure in materia di lavoro agile, con l’obiettivo di fornire indicazioni per la definizione di una disciplina che:

  • garantisca condizioni di lavoro trasparenti,
  • favorisca la produttività e l’orientamento ai risultati,
  • concili le esigenze delle lavoratrici e dei lavoratori con le esigenze organizzative delle pubbliche amministrazioni, consentendo il miglioramento dei servizi pubblici e dell’equilibrio fra vita professionale e vita privata.

Il Decreto Rilancio (art. 263, c. 3-bis, D.L. 34/2020) ha istituito l’Osservatorio nazionale del lavoro agile nelle pubbliche amministrazioni. Con DM del 4 novembre 2020, sono state definite la composizione e le funzioni dell’Osservatorio, mentre con DM del 20 gennaio 2021 si è provveduto alla nomina dei suoi componenti e dei membri della Commissione tecnica a supporto dell’Osservatorio stesso.

Il lavoro agile nel periodo emergenziale

Per quanto concerne specificamente l’attuazione del lavoro agile nel settore pubblico conseguente all’emergenza epidemiologica da COVID-19, l’art. 87 del decreto legge n. 18 del 2020 prevede la possibilità di ricorrere al lavoro agile anche in assenza degli accordi individuali previsti dalla normativa vigente e l’assolvimento in via telematica degli obblighi di informativa.

Inoltre, il richiamato articolo ha inizialmente disposto che, per il periodo dello stato di emergenza, il lavoro agile potesse essere applicato a qualsiasi rapporto di lavoro subordinato, costituendo la modalità ordinaria di svolgimento della prestazione lavorativa delle pubbliche amministrazioni, le quali erano chiamate a limitare la presenza sul posto di lavoro esclusivamente per assicurare le attività indifferibili e non altrimenti erogabili (cfr. la direttiva n. 2 del 2020 e la circolare n. 2 del 2020 del Dipartimento della funzione pubblica).

Lavoro agile: cosa dice il Decreto Rilancio

Tale ultima previsione è stata successivamente integrata e parzialmente modificata dal D.L. 34/2020 (cosiddetto decreto rilancio). Con la finalità di adeguare le misure di limitazione delle presenze del personale delle pubbliche amministrazioni sul luogo di lavoro alle esigenze della progressiva completa riapertura di tutti gli uffici pubblici e a quelle dei cittadini e delle imprese connesse al graduale riavvio delle attività produttive e commerciali. In particolare, l’articolo 263 del richiamato decreto Rilancio dispone che le amministrazioni pubbliche, fino alla definizione della disciplina del lavoro agile da parte dei contratti collettivi, ove previsti, e, comunque, non oltre il 31 dicembre 2021 (termine così prorogato, da ultimo, dall’art. 11-bis del D.L. 52/2021), possano ricorrere al lavoro agile anche in assenza di accordi individuali.

Il richiamato art. 11-bis del D.L. 52/2021 ha altresì eliminato la soglia minima di ricorso al lavoro agile prevista in precedenza e che era pari al 50 per cento del personale (come specificato anche dal decreto ministeriale del 19 ottobre 2020).

Smart working: cosa dice la Circolare 3/2020 per la P.A.

Come specificato dalla Circolare della funzione pubblica n. 3 del 2020, il richiamato art. 263 ha consentito quindi alle amministrazioni di prevedere il rientro in servizio anche del personale non adibito ad attività indifferibili ed urgenti e ha determinato il superamento dal 19 luglio 2020 (data di entrata in vigore della legge di conversione del D.L. 34/2020) della previsione di cui al comma 3 dell’articolo 87 del D.L. 34/2020 che esentava dal servizio quei dipendenti pubblici le cui attività non fossero organizzabili in modalità agile.

In coerenza con tale ultima previsione, l’art. 11-bis del D.L. 52/2021 specifica che le PA, in deroga a quanto previsto dal richiamato art. 87, co. 3, del D.L. 34/2020, organizzano il lavoro dei propri dipendenti e l’erogazione dei servizi attraverso la flessibilità dell’orario di lavoro, rivedendone l’articolazione giornaliera e settimanale, introducendo modalità di interlocuzione programmata, anche attraverso soluzioni digitali e non in presenza con l’utenza, applicando il lavoro agile, con le misure semplificate e comunque a condizione che l’erogazione dei servizi rivolti a cittadini ed imprese avvenga con regolarità, continuità ed efficienza, nonché nel rigoroso rispetto dei tempi previsti dalla normativa vigente. Viene inoltre disposto che tali previsioni si applicano al personale del comparto sicurezza, difesa e soccorso pubblico fino al termine dello stato di emergenza epidemiologica.

Pubblica Amministrazione e diritto al lavoro agile

Come previsto dal DPCM del 23 settembre 2021, a decorrere dal 15 ottobre 2021 la modalità ordinaria di svolgimento della prestazione lavorativa nelle amministrazioni pubbliche è quella svolta in presenza. Le amministrazioni sono comunque chiamate ad assicurare il rispetto delle misure sanitarie di contenimento del rischio di contagio da Covid-19. Resta fermo che gli organi costituzionali e di rilevanza costituzionale, nonché le autorità amministrative indipendenti, ivi comprese la Commissione nazionale per le

società e la borsa e la Commissione di vigilanza sui fondi pensione, ciascuno nell’ambito della propria autonomia, adeguano il proprio ordinamento ai suddetti principi (ex art. 87, co. 4, del D.L. 18/2020).

Attualmente, il diritto al lavoro agile (procedura semplificata dello smart working) viene riconosciuto fino al 30 giugno 2022 in favore dei dipendenti privati cosiddetti fragili. Si tratta dei lavoratori affetti da determinate patologie croniche con scarso compenso clinico e con particolare connotazione di gravità (Decreto-legge 24 marzo 2022, n. 24). Mentre in ambito pubblicistico  come già precisato dall’inizio di quest’anno le linee guida della Funzione Pubblica richiedono l’accordo individuale tra lavoratore e datore di lavoro. E dal primo aprile non c’è più alcuna salvaguardia per i lavoratori fragili (con patologie gravi o figli piccoli): devono rientrare al lavoro fermo restando che l’accordo individuale può stabilire specifiche modalità di tutela.

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Michele Iaselli

Avvocato, funzionario del Ministero della Difesa, docente a contratto di informatica giuridica all’Università di Cassino e collaboratore della cattedra di informatica giuridica alla LUISS ed alla Federico II.  Presidente dell’Associazione Nazionale per la Difesa della Privacy (ANDIP). Relatore di numerosi convegni, ha pubblicato diverse monografie e contribuito ad opere collettanee in materia di privacy, informatica giuridica e diritto dell’informatica con le principali case editrici. Scopri tutte le pubblicazioni di Michele Iaselli edite da EPC Editore