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La sicurezza nel subappalto di lavori pubblici: analisi della causa C-63/2018
24 febbraio 2020
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area: Edilizia
La sicurezza nel subappalto di lavori pubblici: analisi della causa C-63/2018 Nel 2019 l'Italia è stata interessata dal pronunciamento della CGUE del settembre 2019 relativo alle modalità di trasposizione dei contenuti della direttiva comunitaria nella normativa sul subappalto di lavori pubblici nel Codice dei Contratti pubblici, cioè nel D.Lgs. n. 50/2016.
La Corte di giustizia giudica illegittimo il limite del 40% (stabilito dal decreto Sblocca-Cantieri), non per quanto riguarda la soglia massima stabilita ma per la individuazione di "un limite" delle prestazioni che è consentito subappaltare, in quanto l'art. 71 della Direttiva 2014/24/UE, non prevede alcun limite per il subappalto.
Questa sentenza è stata la conseguenza della richiesta del TAR Lombardia e sarà oggetto delle considerazioni di seguito riportate, in particolare per le possibili conseguenze negative nei riguardi della sicurezza sul lavoro che si avrebbero in seguito alla sua completa trasposizione nel nostro ordinamento giuridico.

In questo articolo:
La sentenza del 26 settembre 2019 (causa C - 63/2018)
Causa C - 63/2018 - Giustificazioni fornite dal nostro Paese
Causa C - 63/2018: consigli forniti della CGUE
Causa C - 63/2018: liberalizzazione "selvaggia" del subappalto
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La sentenza del 26 settembre 2019 (causa C - 63/2018)

La Corte di Giustizia, con la sentenza del 26 settembre 2019 (causa C - 63/2018), ha concluso che le disposizioni del Codice dei contratti pubblici che limitano il ricorso al subappalto ad una percentuale massima dell'importo del contratto (del 30% o del 40%), in via generale e astratta, sono contrarie al diritto europeo.
Infatti, la Corte di giustizia giudica illegittimo il limite del 40% stabilito dal decreto Sblocca-Cantieri, non per quanto riguarda la soglia massima stabilita ma per la individuazione di "un limite" delle prestazioni che è consentito subappaltare, in quanto l'art. 71 della Direttiva 2014/24/UE, non prevede alcun limite per il subappalto.
In conclusione, la clausola che impone, in maniera astratta, una limitazione del ricorso a subappaltatori, a prescindere dalla possibilità di verificare le capacità e le legalità di eventuali subappaltatori, è incompatibile con la direttiva appalti.
Infatti, la Corte europea di giustizia concludeva che un'amministrazione aggiudicatrice non è autorizzata ad imporre che il futuro aggiudicatario esegua una determinata percentuale dei lavori oggetto di appalto, avvalendosi esclusivamente di risorse proprie, in quanto, con questa limitazione, l'Italia entrava palesemente in rotta di collisione con i principi concorrenziali del diritto dell'Unione, producendo effetti distorsivi sulla concorrenza e sul libero mercato.
La Commissione europea ha aperto quindi una procedura di infrazione contro l'Italia, auspicando che il nostro Paese si adegui al più presto ai principi sovranazionali, che tendono a salvaguardare la libera concorrenza ed il libero mercato, eliminando ogni irragionevole limitazione all'utilizzo del subappalto.
È opportuno ricordare che, in precedenza, la CGUE aveva censurato l'operato di una amministrazione comunale polacca che per l'aggiudicazione di un appalto di lavori, nel capitolato, aveva stabilito che l'operatore economico aggiudicatario doveva eseguire, avvalendosi di risorse proprie, almeno il 25% dei lavori compresi nell'appalto.

Causa C - 63/2018 - Giustificazioni fornite dal nostro Paese

Il Governo italiano, a sua difesa, aveva sostenuto che il contenuto dell'articolo del Codice appalti che ha fissato un limite alla quota di lavori che è consentito subappaltare era giustificato dal fatto che, nel nostro Paese, il subappalto ha spesso costituito uno strumento di attuazione di intenti criminosi, per cui, limitando la parte di lavori che può essere svolta da imprese di dimensioni ridotte e di organizzazione industriale incerta, è possibile prevenire, o almeno limitare, l'infiltrazione mafiosa nelle commesse di lavori pubblici.
Al riguardo la Corte ha risposto precisando che il contrasto al fenomeno dell'infiltrazione della criminalità organizzata nel settore degli appalti pubblici costituisce un obiettivo legittimo che può giustificare una restrizione ai principi generali delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici, tuttavia una restrizione come quella di cui trattasi, eccede quanto necessario al raggiungimento di tale obiettivo.

Causa C - 63/2018: consigli forniti della CGUE

La Corte ricorda, al riguardo, che l'Italia già prevede numerose attività interdittive finalizzate ad impedire l'accesso alle gare pubbliche alle imprese sospettate di condizionamento mafioso, come, per esempio, il sistema della documentazione antimafia di cui al D.Lgs n. 159/2011 - Codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione, nonché nuove disposizioni in materia di documentazione antimafia.
Quindi, secondo la Corte, il legislatore italiano deve affinare gli istituti, peraltro già esistenti nella attuale legislazione, tesi a consentire alla stazione appaltante di poter effettuare una valutazione "ex ante" dell'idoneità dei subappaltatori, nominativamente individuati.
La sentenza aggiunge che stabilire che, per tutti gli appalti, una parte rilevante dei lavori, delle forniture o dei servizi deve essere realizzata dall'offerente stesso, sotto pena di vedersi automaticamente escluso dalla procedura di aggiudicazione dell'appalto, non è necessario al fine di contrastare la criminalità organizzata nell'ambito dell'appalto in questione.
Infatti, la Corte lussemburghese ricorda che la direttiva 2014/24/UE ha posto l'obiettivo di poter fare affidamento, attraverso il subappalto, sulla capacità di altri soggetti, oltre all'impresa che ha vinto la gara di appalto, e di garantire il rispetto della libera prestazione dei servizi, nonché di garantire che l'aggiudicazione degli appalti pubblici sia aperta alla concorrenza.

Causa C - 63/2018: liberalizzazione "selvaggia" del subappalto e ricadute sugli obblighi della stazione appaltante e sulla sicurezza dei cantieri

Nelle giustificazioni fornite dal legislatore italiano, per aver limitato la possibilità di subappalto, si è fatto esclusivamente riferimento al rischio che il proliferare dei subappalti avrebbe aumentato la possibilità di infiltrazioni di imprese mafiose e criminali nell'esecuzione dei lavori.
Sarebbe stato invece opportuno evidenziare anche le conseguenze negative che l'aumento della quota di lavori che è consentito subappaltare può avere sulla organizzazione generale del cantiere e quindi sulla regolare esecuzione dei lavori e soprattutto sul mantenimento delle condizioni di sicurezza.
È indubbio infatti che l'incremento dell'utilizzo del subappalto, determinando un aumento del numero delle imprese presenti in cantiere, ha certamente conseguenze negative per la sicurezza dei lavoratori, tanto che l'art. 90 del D.Lgs n. 81/08, come indicazione di carattere generale, non ha richiesto la necessità della nomina del coordinatore esecuzione (CSE) se in cantiere opera una sola impresa.
Invece, già con il D.Lgs n. 494/96, era stato previsto l'obbligo, in caso di presenza, anche non contemporanea, di più imprese, di predisporre il piano di sicurezza e di coordinamento (PSC) per analizzare la possibilità di rischi interferenziali tra le diverse imprese presenti e di nominare il coordinatore per l'esecuzione dei lavori (CSE).

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