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LA SENTENZA
Cantieri: è preposto colui che assume in concreto quel ruolo
fonte: 
Redazione Banca Dati Sicuromnia - http://sicuromnia.epc.it
area: 
Edilizia
Cantieri: è preposto colui che assume in concreto quel ruolo La Corte di Cassazione Penale, sez. IV, con la sentenza n. 34299 del 6 agosto 2015, ha rigettato il ricorso del capocantiere, ritenuto il responsabile dell'infortunio occorso ad un lavoratore assunto in nero e cittadino straniero, perché ha assunto di fatto il ruolo di preposto e pertanto è stato investito della posizione di garanzia.
Gli Eermellini hanno evidenziato che l'art. 299 del D.Lgs. n. 81 del 2008, prevede che le posizioni di garanzia tipiche del preposto di diritto (art. 2) gravano su colui il quale, pur sprovvisto di regolare investitura, eserciti in concreto i poteri giuridici riferiti.

Il fatto

Il Tribunale di Milano, in primo grado, ha riconosciuto la responsabilità penale del capocantiere e del rappresentante legale di una società che si stava occupando dei lavori di costruzione di una villa, per le lesioni gravi cagionate ad un cittadino straniero che si trovava irregolarmente sul territorio nazionale e che stava lavorando in nero presso detto cantiere.

Lo straniero era stato assunto in nero, una settimana prima dell'infortunio, con mansioni di manovale per svolgere i lavori di edilizia, e mentre stava tagliando un pezzo di legno con la sega circolare rimaneva incastrato con il guanto tra la lama e il legno, subendo lo schiacciamento della mano sinistra.

Il giudice di primo grado fondava il proprio convincimento sulla base delle prove testimoniali ottenute nel corso del giudizio, dalle quali risultava che la sega circolare non era in regola in quanto la cuffia di protezione non attivava il fermo della lama rotante.

Per queste ragioni, il giudice di merito concludeva che il capocantiere ricopriva un'attività di coordinamento delle attività svolte nell'ambito del cantiere, impartendo ordini e direttive ai lavoratori e che, pertanto, ricopriva una posizione di garanzia sul piano della prevenzione per quel che concerneva l'uso della sega circolare non a norma.

Il capocantiere ha presentato appello e la corte d'Appello di Milano ha parzialmente riformato la sentenza con rideterminazione della pena.
Ragione per cui il ricorrente ha deciso di proseguire con il ricorso per Cassazione, sostenendo che nella sentenza della corte territoriale fosse stata riconosciuta la sua posizione di garanzia assimilabile a quella del preposto, nonostante uno dei testimoni avesse escluso che lui fosse il capocantiere; e che non era stato appurato chi fosse il proprietario della sega circolare.


La decisione della Cassazione Penale

La Corte di Cassazione Penale ha rigettato il ricorso del capocantiere.

Secondo gli Ermellini, la posizione di garanzia del ricorrente assimilabile a quella del preposto, è stata rilevata dalla corte territoriale, a seguito della valutazione degli elementi di prova.

Ai fini della prova del ruolo del preposto, secondo la giurisprudenza richiamata dalla corte d'Appello, non è richiesto un elemento probatorio documentale o formale; il giudice può fondare il proprio convincimento sulla scorta di testimonianze e accertamenti fattuali. Inoltre, la qualifica di preposto va riconosciuta in base alle mansioni svolte effettivamente nell'impresa e non per le formali qualificazioni giuridiche (Cass. Pen., sez. 4, sentenza n. 38691 del 28/09/2010).

In caso di assunzione di fatto del ruolo del preposto, la posizione di garanzia deriva dal concreto espletamento dei poteri tipici del preposto, senza una preliminare investitura da parte del datore di lavoro.
Contrariamente a quanto accade per l'investitura di diritto, corrispondente alla definizione contenuta nel D.Lgs. n. 81 del 2008, art. 2 e per la quale il preposto deve aver ricevuto incarico dal datore di lavoro.
L'assunzione di fatto si ricava dall'art. 299 dello stesso decreto, dove le posizioni di garanzia previste per i soggetti di cui all'art. 2, gravano "altresì su colui il quale, pur sprovvisto di regolare investitura, eserciti in concreto i poteri giuridici riferiti a ciascuno dei soggetti ivi definiti".

Non è pertinente nemmeno il richiamo alla delega di funzioni in tema di prevenzione prevista dall'art. 16 del D.Lgs. n. 81 del 2008 e che richiede, per la sua efficacia, la ricorrenza dei requisiti contenuti nello stesso articolo.
Per l'art. 299 vige il principio dell'effettività che, in tema di tutela della sicurezza e della salute dei lavoratori, eleva a garante colui che di fatto assume e svolge i poteri del datore di lavoro, ma per cui non è possibile rendere efficace una delega priva dei requisiti di legge.

Così il delegato sarà chiamato a rispondere del proprio operato, soltanto perché avrà assunto di fatto i compiti del datore di lavoro, del dirigente o del preposto e non per l'esistenza di una delega senza i requisiti previsti dalla legge.
Su di lui graveranno tutte le funzioni prevenzionistiche, non solo l'obbligo di vigilanza previsto dall'art. 16.

Per tali ragioni, la Corte di Cassazione Penale ha rigettato il ricorso del capocantiere, accogliendo la decisione assunta dalla corte territoriale.

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